为此,他假设了如下一个最单纯的模型:社会中存在两个人,即具有较低才能s1的人1与具有较高才能s2的人2,si(i=1,2)指人i的劳动(也就是把余暇转用于劳动)每1单位所获得的用玉米产量测算的现物报酬。
但无论基于何种原因,这些做法都会使得法律实施的过程在危机应对中被隐藏起来,使应急行政遁入政治。政治动员是通过党的系统实施的,党的高层领导机关发布文件、发出号召和党的高层领导人发表讲话、作出指示批示是其主要方式。
高层领导人作出指示批示和发表讲话,高层政治机关召开会议和发布文件,都是政治动员中的标志性事件。这个方法在常规情况下运行有效。不过,就政治动员和应急行政的关系而言,现行法采取的方式是将政治动员前置和外置,以此将二者区隔,使法律在调整应急行政中各社会关系时基本无需考虑政治动员的因素。按照法律预设,社会动员主要是通过政府动员社会,辅之以社会的自我动员。最后,政治动员使应急资源得以在短时间内集中。
换言之,政治动员所体现的中国特色社会主义制度优势和法治所体现的国家治理现代化之间的结合,在此次抗疫斗争中已经获得了初步经验。良好的制度不仅要经得起常态生活的挑战,也要受得住危机事件的考验。根据立法对病种的确认方式,可大致提炼出国家主义防治观和专业主义防治观两种理论类型。
在附件一中,目前列明了三十余种病种并及时删减。尤其是面对危害大、流传快的传染病时,这种设置容易引起合法性冲突。比如新加坡的优势在于其议会高效的运转方式,从而及时弥补了其国家主义防治类型的应对缺陷,实现了较好的防控。(2)可能会引起广泛的流行,以致该疾病会成为公共卫生的重大负担。
一是传染病病种严格法定。挪威对危险传染病的定义侧重于对疾病后果的考量,从而需要基于公共卫生学和卫生经济学的考量,这也在实施过程中突出了医疗机构或者公共卫生机构以及相关公共卫生专业人员在传染病确诊和防控中的制度性角色。
[32][美]罗斯托:《宪法专政——现代民主国家中的危机政府》,孟涛译,华夏出版社2015年版,第20页。但在这种类型模式下,传染病尤其是法外传染病的最终处理仍然需要由作为国家权力机关的传染病防控机构来确认和启动,从而体现出权力主导和有限专业的结合。国务院可以根据情况,增加或者减少乙类、丙类传染病病种,并予公布。现代化的过程是一个社会的复杂化不断加剧的过程,同时也是风险和不确定性增加的过程,依赖于专业知识决策成为现代公共行政的基本趋势。
两种防治类型在理论上各有优劣,评价两者正当与否的标准在于何种类型下做出限制公民权利和自由的决定更符合比例原则的要求,而在规范主义价值立场上,这首先需要实现国家主义防治观和与专业主义防治观的平衡。即非经全国人大及其常委会通过正式而严格的立法程序不得确认和调整甲类传染病,非经国务院卫生行政部门的正式决定不得确认和调整乙、丙两类传染病。[15]我国《传染病防治法》根据传染病病种的传播方式、传播速度、流行强度以及对人体健康、对社会危害程度的不同,参照国际统一分类标准[16]而将传染病分为甲乙丙三类。第三,根据专业主义防治观的理论逻辑,与专业主义建设密切相关的制度安排是专业机构的能力建设。
其次,科学知识本身的不确定性所带来的风险同样是一种威胁,就像对新发传染病的认知问题作为一个科学问题,也可能存在误解或者认知不够及时和全面,这甚至是科学研究的必然规律和基本常态。这就很容易导致决策的延迟甚至失误,从而容易酿成严重后果。
[17] 三是兜底病种严格法定。参见[美]约翰·伯纳姆:《什么是医学史》,颜宜葳译,北京大学出版社2010年版,第18页。
专业主义防治观则通过立法中的传染病定义而将临机判断、确认甚至决策的权力交给专业机构和专业人员,体现对智识的尊重和对科学的追求,以更符合传染病防治本身的规律性和科学性,凸显专家作用。[14]参见《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告2020年第1号》。毫无疑问,我国《传染病防治法》采取的是严格列举且排斥定义的第一种类型,也因此,我国其实是严格的国家主义防治观。[39]进而在专业人员和专家的基础上形成职业化的制度现象。[8]早在1955年,国务院批准颁发了《传染病管理办法》,1978年国务院又将该《办法》修订为《急性传染病管理条例》。以2019年的新型冠状病毒肺炎疫情为例,据官方公告,经国务院批准同意,国家卫生健康委员会(以下简称卫健委)决定将新型冠状病毒肺炎纳入法定传染病乙类管理,但采取甲类传染病的预防、控制措施。
那么,在这个过程中,立法者应当如何考量传染病的制度意义,使得立法上的传染病能够既合医学的科学规律性又合立法的规范目的性。按照风险社会理论的权威贝克的观点,因科学知识本身的不确定所引起的风险,是因为科学理性过度张扬的结果,将工具理性应用于统治之中,势必会产生新的风险。
[34]参见孟融:《论突发疫情防控措施的国家向度及法律控制》,《南开学报(哲学社会科学版)》2020年第5期。即便为这一赋权予以空间限制即本县域内,但传染病的传播规律决定了病毒的空间联动必须被纳入决策考量,县域内的单独行动在传染病防控过程中必然存在弊端。
[28]最早的传染病病因理论被称之为瘴气理论,即将传染病归因于腐败、分解物质而产生的对大气有污染的毒蒸气(即瘴气),早在希波克拉底的《论空气、水和环境》一书中就持这样的观点。[43]因此,公共卫生法是规范国家权力行使的规制法,也是保障大众健康权利和个人自由权利的保护法,权力的行使规则和权利的保障规则构成公共卫生法理论与实践的两大主题。
进入专题: 传染病防治法 国家角色 专家作用 公共卫生法治 。[28]专业主义防治观,在其制度设计上强调专业机构和专业知识在传染病防治中的制度作用和应有角色,尤其是在传染病暴发和流行的最初介入上,专业主义防治观基于专业知识和科学研究的前提,能够发挥专业机构和专业人士的预警、防控启动和防控决策等作用,助力便捷、高效、科学地抑制传染病的暴发和流行。参见于长水:《传染病防治工作的发展与提高》,《预防医学》1989年第5期。因此,专业主义逻辑亦需要国家权力的配合方能做出科学决策,并实现与民主的协调。
[8]该法第3条对调整对象进行了规定,[9]体现了我国法律文本中立法调整对象规范的一贯风格。[31]孟涛:《公共卫生紧急状态法治的原理与建构——基于新冠肺炎疫情的研究》,《法学评论》2020年第2期。
换句话说,国家主义防治观肯定了公共卫生法治中国家权力的优先性,并对国家权力配置以更高的责任。[11]就其文本变化的制度意涵而言,主要体现为两个方面:一是由被动决定变成主动行政作为,从而在程序操作上明确了国务院卫生行政部门的主体责任。
[20]这部法案系新加坡第21号法案,现行版本曾于2003年进行了较大修订。[10]Mathilde Richard et al. Avian Influenza a Viruses: from Zoonosis to Pandemic, 9 Future Virol 513, 513-524(2014). [11]李斌:《国务院关于传染病防治工作和传染病防治法实施情况的报告》,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2013年第5期。
而反之,立法通过定义传染病而不列举具体病种的制度安排,则必须藉由执行机构尤其是公共卫生和传染病防控专业机构来做出临机判断和确认,由此可在国家角色和专家作用之间划出一条逻辑链条。官方认为这次修订完善了传染病病种和防控措施调整制度,更好地配置防治资源。只是这种对行政权力的依赖往往建立在专业知识的基础之上,突出对专业知识的前置性安排,因而将其归类为一种准专业主义防治观。[2][美]洛伊斯·N.玛格纳:《传染病的文化史》,刘学礼主译,上海人民出版社2019年版,第1页。
甚至有学者提出在传染病防治中将决策专业的范围更一步扩展,应当保障医学专业机构和医学专家的独立性[47]。国家主义在认识论上突出理性建构主义,主张国家在秩序形成中的首要地位。
最后,这种立法方式也会遭遇立法技术的考验。而人感染高致病性禽流感产生于20世纪末,其感染源主要来自家禽,这种流行病已经严重影响到疫情国的民生、经济和国际贸易,[10]因此将它纳入传染病防治法也是不得不为之。
在这两个定义之外,挪威《传染病控制法》并没有在立法文本中或者通过附件列明任何一种具体的病种,只是笼统地规定了挪威的卫生部应当依法确定哪些传染病为危害公共健康的传染病,而挪威卫生部又将具体确认传染病病种的权力委托给了挪威公共卫生研究所(The Norwegian Institute of Public Health),[25]该所负责管理和运营挪威传染病监测系统(Norwegian Surveillance System for Communicable Diseases ,简称MSIS),协调卫生机构的监测工作,并参与欧洲疾病预防和控制中心(ECDC)和世界卫生组织的传染病监测工作,具有极强的技术性、专业性特征。[3]早在1830-1847年的欧洲霍乱大流行期间,传染病跨越地缘政治边界的特点促进了传染病的国际治理合作,See Obijiofor Aginam, International Law and Communicable Diseases, 80 Bulletin of the World Health Organization, 946, 946(2012). [4]早在古罗马时代就已有相对发达的公共卫生法律,参见徐国栋:《罗马公共卫生法初探》,《清华法学》2014年第1期。
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